Para los lectores de El Informador Público

 

El capitalismo depredador en acción (1)

IP-31/1/025

El lunes 27 de enero la Corte Suprema de los Estados Unidos falló en contra de la República Argentina. El máximo tribunal de justicia de la república imperial rechazó la apelación solicitada por la tierra de San Martín y Belgrano para evitar un fallo que habilita a “fondos buitre” a embargar activos soberanos por una suma cercana a los 310 millones de dólares. Sebastián Maril, de Latin Advisors, escribió: “Los acreedores pronto tomarán posesión de 310 millones de dólares depositados en cuentas de la Reserva Federal de Nueva York en los EEUU, Alemania y Suiza. Esta es la segunda derrota de la República Argentina ante una Corte Suprema en los últimos tres meses. En octubre, la Corte Suprema del Reino Unido falló en contra del país en el caso Cupón PBI” (fuente: Infobae, Agustín Maza, 27/1/025).

El fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos pone en evidencia, una vez más, que países como Argentina son colonias de cuarta categoría, países cuya inmunidad soberana brilla por su ausencia. Emerge en toda su magnitud el carácter depredador de los “fondos buitre”, avalados por un sistema judicial que no trepida en hacer poner de rodillas a un gobierno supuestamente considerado aliado. Este fallo pone en evidencia, a su vez, la inutilidad de la estrategia de “amistad” desplegada por Javier Milei, emulando a Menem, De la Rúa, Macri y Fernández. ¿Cuándo aprenderá el presidente de turno que haciendo de bufón del emperador (el presidente de turno de Estados Unidos) lo único que obtendrá de la república imperial son sonrisas, abrazos y, en su intimidad, un profundo desprecio?

Lo real es que, de manera sorpresiva, entraron otra vez en escena los fondos buitre. Buceando en Google me encontré con un ensayo de María Emilia Val (Lic. en sociología-UBA-Docente de la Facultad de Ciencias Sociales-UBA) titulado “El accionar de los “fondos buitre”: Una caracterización a partir del conflicto con la República Argentina” (Relaciones Internacionales-2017). Su lectura ayuda a la comprensión de estos emblemas del capitalismo depredador.

LAS TRANSFORMACIONES DEL SISTEMA FINANCIERO INTERNACIONAL Y EL NACIMIENTO DE LA ESTRATEGIA BUITRE

“Los llamados “fondos buitre” son fondos de inversión especializados en hacer negocios en economías altamente endeudadas. En general, tienen la forma institucional de hedge funds o fondos de cobertura dedicados a la realización de inversiones sofisticadas y altamente riesgosas, lo que es posible debido a que están sometidos a una escasa regulación gubernamental. Aunque también adquieren deuda corporativa, su accionar más controversial se relaciona con los títulos de deuda pública.

La estrategia de negocios “buitre” es altamente agresiva, pues prevalece la negociación confrontativa y tiene escaso lugar la cooperación. La operatoria comienza en el mercado secundario de deuda con la compra de bonos soberanos (de países que han declarado o se encuentran próximos a declarar un default) a muy bajo precio, esto es, con un gran descuento sobre su valor nominal. Una vez comenzadas las negociaciones entre los gobiernos y sus acreedores para la restructuración de los pasivos, los buitres rehúsan participar (constituyéndose en holdouts) e inician acciones judiciales en los tribunales de la jurisdicción bajo cuya ley se emitieron los títulos (principalmente, Nueva York y Londres) en las que reclaman el principal, los intereses acumulados y los punitorios, para así obtener considerables dividendos, imposibles de conseguir mediante mecanismos de mercado.

Para alcanzar estos resultados altamente redituables en términos económico-financieros, impulsan una serie de presiones sobre los gobiernos, en paralelo a las demandas judiciales, tales como la búsqueda de activos para embargar y la promoción de campañas de lobby y desprestigio a través de diversos medios, dirigidas a influir sobre el sistema político y la opinión pública. Los vacíos institucionales y las grietas legales en lo referente a la deuda soberana son elementos esenciales para comprender el negocio de estos litigantes profesionales, pues constituyen las condiciones de posibilidad de sus estrategias. A diferencia del régimen de quiebra o bancarrota existente para las empresas del sector privado, los deudores soberanos no cuentan con un marco legal que los proteja a nivel internacional, modere las demandas de los acreedores y establezca los procedimientos a seguir frente a crisis de deuda.

El mecanismo actualmente existente es el de los canjes de deuda con participación o adhesión voluntaria (no obligatoria ni compulsiva) de los acreedores. El gobierno deudor puede iniciar negociaciones para establecer las nuevas condiciones de repago, pero los acreedores pueden elegir no participar e incluso no aceptar la propuesta, mantenerse al margen (holdout) y litigar en los tribunales correspondientes. La operatoria con pasivos soberanos por parte de estos fondos es relativamente reciente, pues se consolida en la década de los 90 con el crecimiento del mercado de deuda luego de la implementación del plan Brady, surgido como respuesta a la crisis latinoamericana iniciada en 1982. Dicha crisis tiene su origen en el formidable incremento del endeudamiento externo de los países en desarrollo durante los 70, en el contexto de alta liquidez y libre movilidad de capitales existente en los inicios de la segunda globalización financiera.

En la década de los 80, comenzó a desarrollarse un incipiente mercado secundario, que tendría un impulso extraordinario luego del plan Brady. Dicho plan, impulsado por el gobierno de EE.UU., consistió en la titularización de la deuda bancaria de los países en desarrollo, es decir, en la conversión de los préstamos en bonos negociables. Luego del Brady, se transformó radicalmente el financiamiento soberano y se crearon las condiciones para la proliferación de litigios, en dos sentidos. Primero, por las características de los instrumentos de deuda que desde entonces prevalecieron. El grueso de la financiación soberana no se obtenía ya con préstamos bancarios, sino a través de la colocación de bonos en plazas internacionales. De esta forma, los títulos públicos se constituyeron en una clase más de activos financieros, sujetos a las fluctuaciones de precios y adquiribles en el mercado en cualquier momento.

Segundo, por la fragmentación y atomización que dicha forma de financiamiento introdujo entre los acreedores. Los prestadores ya no eran un número reducido de entidades bancarias relativamente homogéneas, limitadas en sus capacidades de entablar acciones judiciales individuales, interesadas en mantener relaciones en el tiempo y (relativamente) fáciles de organizar en una acción colectiva; sino una multiplicidad de bonistas, caracterizados por su heterogeneidad (institucionales de diverso tipo, minoristas, buitres) y por la diversidad-y muchas veces contraposición-de sus intereses (comprar para mantener los bonos, arbitrar, litigar por el cobro de la totalidad), lo que dificulta su coordinación. Fue así que la posibilidad de adquirir instrumentos de deuda soberana en el mercado secundario con descuento ante episodios de crisis, en un contexto de atomización de los prestadores, permitió a una fracción minoritaria desarrollar y optimizar su estrategia orientada a la obtención de ganancias extraordinarias por la vía judicial.

Estos cambios en el sistema financiero y en las características de la deuda soberana, fueron acompañadas por transformaciones en las legislaciones nacionales y en las interpretaciones jurídicas sobre las doctrinas o principios que impedían que los estados fueron demandados en tribunales extranjeros. Esencialmente, la paulatina erosión de la inmunidad soberana se constituyó en la otra condición de posibilidad del accionar litigioso de los buitres.

LA PROGRESIVA EROSIÓN DEL PRINCIPIO DE INMUNIDAD SOBERANA: LAS PRINCIPALES DEMANDAS QUE ANTECEDIERON AL CASO ARGENTINO

“Tal como lo explican Kupelian y Rivas, la doctrina de la inmunidad soberana establece que los estados gozan de ésta bajo dos formas: la inmunidad de jurisdicción y de ejecución. Mientras la primera está ligada a la imposibilidad de que un Estado extranjero sea sometido a juicio ante los tribunales de otro, la segunda se define como la imposibilidad de que los activos de un país sean objeto de medidas de ejecución por los órganos de otro Estado. Hasta mediados del siglo XX prevaleció una interpretación absoluta de esta doctrina. A medida que los países incrementaron su participación en el comercio y las finanzas internacionales, dicha concepción se limitó progresivamente, imponiéndose una doctrina restringida.

La doctrina restringida termina con la posibilidad de los Estados de ser inmunes a demandas en el extranjero por cualquier actividad que realicen, pues dicho derecho se niega cuando los gobiernos proceden como lo haría un privado y se reconoce solamente cuando actúan en ejercicio de su autoridad pública, por lo que cobra plena vigencia la teoría de la doble personalidad del Estado. Ésta distingue entre actos iure imperii o públicos, considerados como específicamente soberanos y sujetos a los beneficios de la inmunidad; y actos iure gestionis o mercantiles en lo que los estados desempeñan el papel de patrón, comerciante o empresario, considerándose como de carácter privado y, por lo tanto, desprovistos de los privilegios de la inmunidad.

Esta nueva interpretación de la inmunidad soberana se formalizó internacionalmente en la Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados que se sancionó en 1972, y a nivel nacional, en la Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) de Estados Unidos en 1976 y su equivalente en el Reino Unido, la State Immunity Act, aprobada en 1978. Ambas leyes permitieron que desde entonces los Estados y sus entidades públicas fueran considerados legalmente responsables por el incumplimiento de contratos comerciales y, por lo tanto, susceptibles de ser demandados ante los tribunales comerciales extranjeros. Al amparo de este tipo de leyes, los acreedores comenzaron a demandar a los Estados deudores. En una primera etapa, durante los 80, los litigantes eran todavía bancos participantes de la operatoria de los préstamos sindicados o inversores que habían comprado sus títulos para mantenerlos (buy and hold) y exigían mejores condiciones que las negociadas por los comités de bancos. En una segunda etapa, luego de la implementación del plan Brady, nace la estrategia agresiva propiamente “buitre” que se perfeccionaría paulatinamente.

Una serie de casos relevantes muestran claramente este gradual desmantelamiento de la protección soberana. Aquí nos ocupamos de tres, Costa Rica, Argentina y Perú. Uno de los primeros casos bajo la vigencia de la ley FSIA fue el de Costa Rica. El gobierno costarricense suspendió en 1981 los pagos de su deuda externa. De un grupo de 39 bancos privados y sindicados titulares de pagarés en dólares emitidos bajo ley de Nueva York, 38 llegaron a un acuerdo de reestructuración. El restante, el banco Fidelity Union, a través de su representante Allied, presentó una demanda. El Tribunal Federal del Distrito Sur se opuso a la petición, sosteniendo que los principios de la cortesía internacional frente a los actos de Estado (comity) requerían que se reconociera la decisión de Costa Rica y sus criterios en la reestructuración. Esta decisión fue apelada a instancias de las autoridades estadounidenses que presentaron un escrito a favor de los acreedores, sosteniendo que “la pretensión unilateral por parte de Costa Rica de reestructuración de las obligaciones privadas resulta incompatible con este sistema de cooperación y de negociación internacional y, por tanto, incompatible con la política estadounidense”.